Comprendre le régime juridique et les aspects pratiques de la reprise " à la barre " du tribunal

La reprise d’une entreprise « à la barre » du tribunal (ou, autrement dit, dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire) est soumise à des règles spécifiques, totalement dérogatoires du droit commun de la cession de fonds de commerce ou de la cession de titres de société.

Il ne s’agit pas d’une opération de « M&A » classique, mais d’un processus initié à la suite d’un appel d’offres formé par l’administrateur judiciaire, orchestré sous l’égide du tribunal.

DETECT est un outil destiné à diffuser ces appels d’offres et ainsi aider les repreneurs potentiels à identifier des entreprises en vente « à la barre » du tribunal.

Si le régime juridique de ce type de reprises est, de prime abord, très favorable au repreneur, notamment en raison de l’absence par principe de transfert de dettes et de la capacité du repreneur à déterminer le périmètre social de reprise, il est aussi source de complexités et de risques.

Il est donc important, avant de s’engager dans un tel processus, de bien appréhender les aspects juridiques d’une telle reprise.

Quand ?

La cession d’entreprise en plan de cession est organisée dans le cadre des procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire (dans ce dernier cas, lorsque l’activité a été poursuivie).

Par principe en cas de redressement judiciaire, la priorité sera donnée à la recherche de solutions de continuation de l’activité par le débiteur lui-même (la société ou l’individu objet de la procédure collective) : c’est le plan de redressement par voie de continuation. Le plan doit permettre au débiteur de poursuivre lui-même son activité grâce à un rééchelonnement du passif, éventuellement à la suite d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) et de cessions partielles de branches d'activités non profitables.

Cela étant, lorsque cette option n’est pas possible, une solution de continuation de l’activité par un tiers investisseur, à la suite d’un plan de cession, est recherchée.

A noter : un plan de cession peut également être ordonné par le tribunal dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, étant précisé que seule une partie de l’activité peut être alors cédée, parallèlement à la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde.

En outre, une cession à la barre peut être préparée en amont de l’ouverture de la procédure collective, notamment dans le cadre d’un processus dit de « prepack cession ».

Le "prepack cession" - Il s'agit d'une cession préparée dans le cadre d’une procédure amiable et confidentielle de conciliation puis mise en œuvre, de manière rapide et simplifiée (en principe sans appel d'offres par l’administrateur judiciaire), dans le cadre d'une procédure collective (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, voire sauvegarde s'il s'agit d'une cession partielle de branche d'activité).
Cette procédure « combinée » vise à préserver la valeur de l’entreprise pour maximiser le prix de cession, puisque les négociations interviennent dans un cadre confidentiel, en amont de la procédure collective publique.

Quels sont les principales caractéristiques et avantages de ce type de reprise ?

La reprise en plan de cession est une "transmission globale d'actifs en exploitation".

Elle est globale car concerne toute l'activité, ou alternativement une branche d'activité, dès lors qu’elle est autonome. Elle concerne des actifs (par opposition au passif). Et enfin ces actifs sont « en cours d’exploitation », car la reprise en plan de cession ne peut pas porter sur une activité arrêtée (par exemple, à la suite d’une liquidation judiciaire dite « sèche »).

Le principal avantage pour un repreneur réside dans le fait que, par principe, seuls les actifs sont repris, à l’exclusion de toute dette associée à l’activité exploitée. Cela étant, ce principe trouve de nombreuses exceptions et une grande vigilance doit être apportée au moment de l’audit et de la rédaction de l’offre de reprise.

Le repreneur choisit les actifs mais aussi les contrats repris, en ce inclus les contrats de travail. En d'autres termes, c'est le repreneur qui détermine le périmètre de la reprise et notamment le périmètre social, les coûts de licenciement des salariés non repris étant supportés par le vendeur (la société en procédure collective).

Comment se déroule en pratique la reprise ?

En pratique, lorsqu'il apparaît que la présentation d'un plan de redressement par voie de continuation n'est pas possible, l'administrateur judiciaire organise un appel d'offres sur lequel figure la date limite de dépôt des offres fixée par le tribunal.

Les offres sont adressées par les différents candidats à l'administrateur judiciaire, qui les dépose au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.

La rédaction de l'offre est un exercice complexe et il est conseillé de s'adjoindre les conseils d'un avocat en la matière. En effet, en application de l'article L.642-2 du code de commerce, une offre de reprise est irrévocable (elle ne peut être retirée) et intangible (elle ne peut être modifiée qu'à la hausse jusqu’à deux jours ouvrés avant l’audience).

Ensuite, c'est le tribunal qui choisit l'offre, après avoir entendu en audience les différents candidats et, entre autres, l'administrateur judiciaire, les représentants du comité d'entreprise ou les délégués du personnel.

Plusieurs critères sont pris en compte par le tribunal : le maintien de l'activité, l'emploi et l'apurement du passif (c'est-à-dire le prix).

Qui peut déposer une offre de reprise ?

Le candidat repreneur doit être un tiers. Il est fait interdiction à un certain nombre de personnes, à peine de nullité de la cession, de se porter acquéreur, directement ou indirectement, de l’entreprise ou de ses actifs. Il s’agit :

- Du débiteur lui-même ;

- Des dirigeants de droit ou de fait de la société en redressement ou liquidation ;

- Des parents ou alliés jusqu’au deuxième degré de ces dirigeants ou du débiteur personne physique ;

- Des personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure.

Il est également fait interdiction aux mêmes personnes d’acquérir, dans les 5 années suivant la cession, tout ou partie des biens dépendant de l’entreprise, directement ou indirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.

A noter que des dérogations peuvent être admises sur requête du ministère public autorisant la reprise par les personnes visées par les interdictions ci-avant, sauf pour ce qui concerne le débiteur d’une part et les contrôleurs d’autre part, qui ne peuvent jamais se porter candidat repreneur.

Actualité - L’article 7 de l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 prévoit un assouplissement de ces interdictions. Ainsi par exception, jusqu’au 31 décembre 2020, lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois, la requête aux fins d’autorisation pourra être présentée par le débiteur et l’administrateur judiciaire (et non plus seulement par le procureur de la république).
Cette mesure ne doit pas être considérée comme une « révolution », voire une porte largement ouverte à la reprise par les dirigeants, mais comme une mesure « simplificatrice » sur le plan procédural uniquement. En effet, le choix du repreneur reste déterminé par le tribunal, qui statue après avoir entendu le procureur de la république, selon les critères légaux : maintien de l’activité, emploi et apurement du passif.

Que doit contenir l’offre ?

L’offre doit respecter un certain nombre de mentions obligatoires.

En pratique, la structure de l’offre inclut une présentation du candidat repreneur et de son projet ainsi que le périmètre de reprise, c’est-à-dire l’ensemble des actifs, des contrats en cours et des contrats de travail repris.

Parmi les autres mentions importantes figurent :

- Les prévisions d’activité et de financement ;

- Le niveau et les perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée ; et

- Le prix et les garanties du prix.

L’offre contient en général des conditions suspensives, qui devront être levées dans des délais stricts à défaut d’être satisfaites.